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Az.: 3 LB 16/06

verkündet am 19.07.2007

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Vergütung (Dienst zu ungünstigen Zeiten)

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2007 durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., die Richterin am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richterinnen ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 16. Kammer - vom 27. Juni 2006 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten.

Der Kläger ist Polizeihauptmeister im Dienst der Beklagten. Zu seinem Dienst gehören Streifenfahrten mit Booten der Bundespolizei. Diese Fahrten, bei denen sich die Polizeiboote mit einer Besatzung von jeweils 14 Polizeivollzugsbeamten regelmäßig fünf Tage ununterbrochen auf See befinden, werden im Zweiwachenbetrieb derart durchgeführt, dass während der zwölfstündigen Seewache der einen Hälfte der Besatzung die andere Hälfte der Besatzung zwölf Stunden Freiwache hat. Die Freiwachen dienen der Ruhe und Regeneration. Die sich in der Freiwache befindlichen Besatzungsmitglieder werden auf Anordnung des Kommandanten im Ausnahmefall anlassbezogen zu Dienstleistungen auf dem Polizeiboot herangezogen. Für jeweils 24 Stunden Streifenfahrt auf See werden den Besatzungsmitgliedern jeweils pauschal 17 Stunden Dienstausgleich gewährt, wovon zwölf Stunden als Arbeitszeit angerechnet, drei Stunden pauschal für anlassbezogene Mehrarbeit und zusätzlich zwei Stunden pauschaler Freizeitausgleich aus Fürsorgegründen gewährt werden.

Am 07. und 28. Juni 2004 beantragte der Kläger die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten für die gesamten Zeiträume der von ihm im Mai und Juni 2004 durchgeführten Streifenfahrten (Seewachen und Freiwachen).

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. August 2004 ab und führte zur Begründung sinngemäß aus, bei der beantragten Zulage handele es sich um eine Erschwerniszulage, die nur tatsächliche Erschwernisse abgelten solle. Sie dürfe nach § 3 Abs. 3 der Erschwerniszulagenverordnung - EZulV - nur für Zeiten gewährt werden, in denen auch tatsächlich Dienst zu ungünstigen Zeiten geleistet worden sei und in denen der betroffene Beamte somit konkrete dienstliche Verrichtungen vorgenommen habe. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich der vom Kläger durchgeführten Seewachen erfüllt, hinsichtlich seiner Freiwachen jedoch nur insoweit, als er anlassbezogen zu Dienstleistungen tatsächlich herangezogen worden sei. Da sich aus den vom Kläger eingereichten Forderungsnachweisen nicht ergebe, zu welchen Zeiten er während der Freiwachen tatsächlich Dienst (konkrete dienstliche Verrichtungen) zu ungünstigen Zeiten geleistet habe, sei eine Abrechnung nicht möglich.

Der hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 05. Januar 2005 - zugestellt am 13. Januar 2005 - als unbegründet zurückgewiesen. Selbst wenn die Freiwachen des Klägers als Bereitschaftsdienst anzusehen wären, wäre dieser nicht generell zulagefähig. Zugelassenes Schlafen während der Bereitschaftsstunden könne nicht als zulageberechtigter Bereitschaftsdienst berücksichtigt werden. Schließlich - so die Beklagte sinngemäß weiter - komme es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob die Freiwachen des Klägers als Arbeitszeit im gemeinschaftsrechtlichen Sinne anzusehen seien. Gegebenenfalls hätte dieses ausschließlich arbeitszeitrechtliche, hingegen keine besoldungsrechtlichen Konsequenzen (vgl. BVerwG, U. v. 29.04.2004 - 2 C 9.03 -).

Der Kläger hat am 09. Februar 2005 Klage erhoben und geltend gemacht, die Zeiten der Nichteinteilung zum Dienst seien Bereitschaftszeiten und mithin als Arbeitszeit zu werten. Die nicht zum Dienst eingeteilte Besatzung halte sich an vom Dienstherrn bestimmten Orten auf, nämlich entweder im Aufenthaltsraum oder aber in den Ruheräumen. Während dieser Zeit müssten die betroffenen Beamten auch die durch den Bordbetrieb bedingten Beeinträchtigungen wie Motorenlärm, Vibrationen, Seegang, Geruchsbelästigung durch Abgase, Bordgeräusche etc. hinnehmen und könnten keiner selbstbestimmten Freizeit nachgehen. Darüber hinaus unterlägen die Besatzungsmitglieder einer jederzeitigen Bereitschaftspflicht, da bei besonderen Manövern sämtliche Besatzungsmitglieder Dienst zu leisten hätten, wie z. B. bei "Mann über Bord", "Feuer an Bord", "Leckabwehr", "Bergen-Manöver" oder aber auch beim Ein- oder Auslaufen des Bootes. Schließlich sei der Dienst an Bord für die gesamte Mannschaft und mithin für beide Wachen erforderlich, weil das Boot mit einer geringeren Mannschaftsstärke nicht auslaufen dürfte.

Nachdem die Beklagte die von dem Kläger zu ungünstigen Zeiten geleisteten Seewachen in den Monaten Mai und Juni 2004 als zulagenfähig anerkannt und die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, hat der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. August 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05. Januar 2005 zu verpflichten, ihm eine Erschwerniszulage für die zu ungünstigen Zeiten geleisteten Freiwachen in den Monaten Mai und Juni 2004 zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide verwiesen und ergänzend geltend gemacht, zulagefähig seien nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung, nicht hingegen angeordnete Ruhezeiten, weil der Beamte in dieser Zeit nicht die dienstlichen Verrichtungen ausübe, die Gegenstand des ihm übertragenen Amtes seien. Während seiner Freischichten an Bord sei dem Kläger kein besonderes Sich-Bereithalten abverlangt worden, das eine wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung im Sinne einer Bereitschaft erfordert hätte. Der Kläger habe in dieser Zeit geschlafen oder die Freischichten für die Freizeitgestaltung nach seinen Wünschen nutzen können.

Mit Urteil vom 27. Juni 2006 hat das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Erschwerniszulage für die zu ungünstigen Zeiten geleisteten Freiwachen in den Monaten Mai und Juni 2004 zu gewähren. Dem Kläger stehe die beantragte Zulage nach § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV zu. Danach seien nur Zeiten der tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig; Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet werde, sei voll zu berücksichtigen. Bei den Freiwachen des Klägers handele es sich um Bereitschaftsdienst (und Arbeitszeit im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben). Angesichts des Gesetzeswortlautes ("voll zu berücksichtigen"), der Gesetzessystematik sowie des Regelungszusammenhanges sei es für die Annahme der Freiwache als zulagefähiger Bereitschaftsdienst nicht Voraussetzung, dass der Kläger tatsächlich tätig geworden sei (wird ausgeführt).

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 04. Juli 2006 zugestellte Urteil am 31. Juli 2006 - die vom Verwaltungsgericht zugelassene - Berufung eingelegt. Zur Begründung konkretisiert sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält an der Auffassung fest, selbst wenn es sich bei den Freiwachen um Bereitschaftsdienst handeln sollte, habe der Kläger Anspruch auf die begehrte Zulage lediglich insoweit, als er während der Freiwachen tatsächlich Dienst ausgeübt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 16. Kammer - vom 27. Juni 2006 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten - diese haben dem Senat vorgelegen - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Klage bleibt erfolglos.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Dem Kläger steht für seine Freiwachen in den Monaten Mai und Juni 2004 eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten insoweit nicht zu, als er während der Freiwachen tatsächlich keinen Dienst zu ungünstigen Zeiten geleistet hat, es also nicht zu konkreten dienstlichen Verrichtungen gekommen ist (die Beklagte stellt die Zulageberechtigung des Klägers nicht in Frage, soweit dieser während der Freiwachen tatsächlich Dienst geleistet hat und dieses - hieran fehlt es bislang - ordnungsgemäß nachweist).

Bei der Prüfung der Zulageberechtigung des Klägers kommt es nicht darauf an, ob die Freiwachen im Rahmen von Streifenfahrten auf Streifenbooten der Bundespolizei als Arbeitszeit im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben anzusehen sind. Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass sich hieraus allenfalls arbeitszeitrechtliche, hingegen keine besoldungsrechtlichen Konsequenzen ergäben. Dem entsprechend hat auch das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 - und 03. Januar 2005 - 2 B 57/04 - in einer anderen Entscheidung ausgeführt, die entsprechenden EU-Richtlinien seien keine geeignete Anspruchsgrundlage für die Vergütung der Freiwachen als Arbeitszeit (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 13.09.2005 - 16 A 243/02 -). Als Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch ist somit allein die Vorschrift des § 3 EZulV heranzuziehen. Danach erhalten Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu ungünstigen Zeiten herangezogen werden (Abs. 1). Dienst zu ungünstigen Zeiten ist der Dienst an Sonntagen und gesetzlichen Wochenfeiertagen, an Samstagen nach 13.00 Uhr, an bestimmten weiteren - im Gesetz benannten - Tagen und an den übrigen Tagen in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr (Abs. 2). Zulagefähig sind nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung; Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet wird, ist voll zu berücksichtigen (Abs. 3 Satz 1). Wachdienst ist nur zulagefähig, wenn er mit mehr als 24 Stunden im Kalendermonat zu ungünstigen Zeiten geleistet wird (Abs. 3 Satz 2). Zum Dienst zu ungünstigen Zeiten gehören nicht der Dienst während Übungen, Reisezeiten, bei Dienstreisen und die Rufbereitschaft (Abs. 4). Rufbereitschaft im Sinne von Absatz 4 ist das Bereithalten des hierzu Verpflichteten in seiner Häuslichkeit (Hausrufbereitschaft) oder das Bereithalten an einem von ihm anzuzeigenden und dienstlich genehmigten Ort seiner Wahl (Wahlrufbereitschaft), um bei Bedarf zu Dienstleistungen sofort abgerufen werden zu können (Abs. 5 Satz 1). Beim Wohnen in einer Gemeinschaftsunterkunft gilt als Häuslichkeit die Gemeinschaftsunterkunft (Abs. 5 Satz 2).

Dem Kläger steht für seine Freiwachen im Mai und Juni 2004, soweit er Dienst tatsächlich nicht ausgeübt hat, eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten bereits deshalb nicht zu, weil es sich bei den Freiwachen nicht um Bereitschaftsdienst im Sinne der hier allein maßgeblichen Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 EZulV handelt. Bereitschaftsdienst im Sinne dieser Vorschrift ist das Bereithalten in oder an der Dienst- oder Einsatzstätte, um jederzeit zur Dienstleistung abgerufen werden zu können. Bereitschaftsdienst erfordert wache Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.03.1974 - VI C 21.71 -, ZBR 1974, 263 f.; Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, BBesG, IV/6.1, § 3 EZulV, Rdnr. 7). Seitens der Beklagten ist nicht angeordnet worden, dass der Kläger sich während der Freiwachen bereitzuhalten gehabt hätte, um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können. Vielmehr ergibt sich die Notwendigkeit des Bordaufenthaltes des Klägers auch während der Freiwachen allein aus der fünftägigen Dauer der in Frage stehenden Streifenfahrten und somit aus den organisatorisch nicht anders zu bewältigenden Verhältnissen auf See. Dem Kläger oblag während der Freiwachen auch keine wache Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung. Vielmehr dienten die Freiwachen grundsätzlich der Regeneration, Ruhe und Freizeitgestaltung. Dass die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung an Bord des Polizeibootes beschränkt waren, ergibt sich aus der Natur der Sache. Die in der Freiwache befindlichen Besatzungsmitglieder wurden auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers lediglich zu "besonderen Manövern" herangezogen. Dementsprechend hat die Beklagte in dem Verfahren zum Aktenzeichen 16 A 243/02 (3 LB 23/05) vorgetragen, dass die Freiwache grundsätzlich nicht, sondern lediglich in besonderen Ausnahmefällen in Anspruch genommen würde. Dass die Freiwachen nach alledem nicht als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz. 1 Halbs. 2 EZulV angesehen werden können, führt entgegen dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers - hierauf sei lediglich aus Gründen der Klarstellung hingewiesen - nicht dazu, dass die durch den Bordbetrieb bedingten Beeinträchtigungen unberücksichtigt blieben. Vielmehr hat die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid unwidersprochen darauf hingewiesen, dass diese Beeinträchtigungen durch die "Bordzulage" sowie die "Marinezulage" abgegolten würden.

Ein Anspruch auf die von ihm begehrte Zulage steht dem Kläger auch dann nicht zu, wenn man die Freiwachen als Bereitschaftsdienst im Sinne der genannten Vorschrift ansieht. Denn in diesem Fall sind gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 EZulV lediglich die Zeiten der "tatsächlichen Dienstausübung" während der Freiwache, hingegen nicht die Zeiten der Freiwachen insgesamt zulagefähig. Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV und auch nicht - mit hinreichender Klarheit - aus der systematischen Zusammenschau der beiden Halbsätze dieser Vorschrift. Vielmehr bestehen insoweit unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten. Die im zweiten Halbsatz enthaltene Wendung, wonach Bereitschaftsdienst "voll zu berücksichtigen" ist, könnte einerseits dahingehend ausgelegt werden, dass die Zulagefähigkeit insoweit entgegen der Regelung im ersten Halbsatz nicht von der "tatsächlichen Dienstausübung" abhängt. Andererseits könnte die Wendung "voll zu berücksichtigen" dahingehend verstanden werden, dass der Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Zulagefähigkeit in vollem Umfang mit regulärem Dienst gleichgestellt werden und daher nur dann zulagefähig sein soll, wenn mehr als fünf Stunden Bereitschaftsdienst im Kalendermonat geleistet worden sind (§ 3 Abs. 1 EZulV) und es sich insoweit um "Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung" handelt (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 EZulV). Aus Sinn und Zweck der in Frage stehenden Verordnungsvorschrift, ihrer Entstehungsgeschichte sowie der Regelungssystematik ergibt sich jedoch, dass die Vorschrift im letztgenannten Sinne auszulegen ist. Die Erschwerniszulagenverordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG, wonach die Bundesregierung ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse zu regeln. Dieser Gesetzeswortlaut betont den Ausnahmecharakter der auf § 47 BBesG beruhenden Verordnungsregelung; denn in der Regel ist der im konkret-funktionellen Amt geleistete Dienst mit der allgemeinen Besoldung abgegolten. Bereits hieraus ergibt sich, dass nur eine konkrete Erschwernis die Zulagefähigkeit eines Dienstes begründen kann (Hess. VGH, Urt. v. 10.05.1995 - 1 UE 2613/93 -). Dem entsprechend gilt die Erschwerniszulagenverordnung zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse (§ 1 EZulV). Ein Anspruch auf eine Erschwerniszulage besteht daher bereits vom Grundsatz her nur für tatsächlich geleistete Dienste (vgl. Leihkauff, aaO, § 1 EZulV, Rdnr. 2). Bereits vor diesem Hintergrund erscheint es geboten, die mit der Ausübung des Dienstes zu ungünstigen Zeiten verbundenen Erschwernisse nur dann durch eine Zulage abzugelten, wenn ein solcher Dienst tatsächlich ausgeübt worden ist. Hingegen wäre es mit Sinn und Zweck einer Erschwerniszulage unvereinbar, diese auch für Zeiten zu gewähren, in denen der betroffene Beamte den mit der konkreten Dienstausübung verbundenen tatsächlichen Erschwernissen gar nicht ausgesetzt ist. Alledem entspricht trotz "redaktioneller Unebenheiten" auch die sich im Übrigen aus der Vorschrift des § 3 Abs. 3 EZulV ergebende Regelungssystematik. Mit der vierten Änderungsverordnung vom 20. März 1990 (BGBl. I S. 551) wurde der bislang nicht zulagefähige Wachdienst als zulagefähige Zeit in Satz 2 der genannten Regelung aufgenommen. Da der Wachdienst hiernach nur zulagefähig ist, wenn er mit "mehr als 24 Stunden im Kalendermonat" zu ungünstigen Zeiten geleistet wird, der Bereitschaftsdienst hingegen "voll zu berücksichtigen" ist, ergibt sich auch aus der systematischen Zusammenschau dieser beiden Regelungen, dass sich die den Bereitschaftsdienst betreffende Wendung "voll zu berücksichtigen" allein auf die Fünf-Stunden-Grenze in § 3 Abs. 1 EZulV bezieht, hingegen keine Ausnahme von dem Erfordernis der tatsächlichen Dienstausübung im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 EZulV begründet. Es ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die Mehrdeutigkeit des der letztgenannten Vorschrift angefügten Semikolons übersehen und jedenfalls mit Inkrafttreten der genannten Änderungsverordnung den ersten Halbsatz von § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV als Obersatz sowohl für den im zweiten Halbsatz geregelten Bereitschaftsdienst als auch für den in Satz 2 geregelten Wachdienst angesehen hat (vgl. BayVGH, Urt. v. 09.03.1994 - 3 B 93.1405 -, Schütz, Beamtenrecht, ES/C I 1.4 Nr. 19; vgl. auch Hess. VGH, aaO, und Leihkauff, aaO, § 3 EZulV Rdnr. 7, der zugelassenes Schlafen während der Bereitschaftsstunden nicht als zulageberechtigenden Bereitschaftsdienst ansieht).

Die Kostenentscheidung, die nur den erstinstanzlich nicht eingestellten Teil des Verfahrens betrifft, beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO iVm 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung